La semana pasada asistí a una jornada sobre Delitos Informáticos organizada por Lex Nova y el ICAV. Como no podía ser de otra manera atendiendo a la naturaleza de los organizadores, la jornada consistió en un estudio práctico, desde su vertiente legal, de los delitos que han surgido “amparados” por el auge de las nuevas tecnologías en nuestra sociedad: intrusismo y sabotaje informático, y estafas utilizando las nuevas tecnologías. También se trató el controvertido tema del control laboral sobre el uso de los recursos corporativos (léase correo electrónico e Internet, entre otros).

Intrusismo

El artículo 197 del CP actual castiga la vulneración de la intimidad y la privacidad de la persona, mientras que el artículo 278 persigue la revelación de secretos de empresa. Cualquier menoscabo de la competitividad de una empresa motivada por una fuga o extracción de información se considera revelación de secreto de empresa. Y dicho menoscabo puede ser provocado por la revelación de un listado de clientes, de un acuerdo comercial o de un nuevo proyecto de I+D+i. Y yo apunto: cualquier menoscabo de su competitividad… ¿y por qué no también de su reputación o de su imagen de empresa?

Es importante resaltar el hecho de que el 278.1 castiga el mero acceso, mientras que el 278.2 castiga la revelación.

Sin embargo, en opinión de D. Manuel �lvarez Feijoo, del bufete Uría Menéndez, con el Código Penal vigente es extremadamente difícil probar los delitos y castigar al culpable. Por este motivo, entre otros, está en fase bastante avanzada la reforma del mismo. Como muestra, un botón.

Por otro lado, el Convenio del Consejo de Europa sobre Cibercriminalidad insta a los países europeos a perseguir y castigar la intrusión pura en sus respectivas legislaciones. De hecho —aviso para navegantes— el Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Penal pretende establecer punición sobre delitos como el hacking blanco, delitos que hasta ahora eran de difícil encaje en el Código Penal actual, y en relación con los que ha habido bastantes sentencias absolutorias.

Sabotaje informático

Se define el sabotaje informático como la intención de destrucción o inutilización de sistemas informáticos (borrado y destrucción de ficheros, virus, gusanos, bombas lógicas, DoS, etc.), conductas que pueden tener un elevadísimo coste económico para las empresas. Sin embargo, y aunque el artículo 264.2 del CP intenta amparar estas situaciones, actualmente prevalece la tesis de la sustancia sobre la tesis del valor, y me explico: se exige como prerrequisito (ver artículo 263 del CP) que exista un daño real, y que ese daño sea superior a 400 euros, mientras que se deja en una especie de segundo plano el perjuicio que provoca, la consecuencia del daño.

Ejemplo práctico: una ataque de DoS que tumba un sistema no ha borrado datos, ni ha tocado la aplicación… no ha provocado daños “reales” que se puedan valorar por encima de los 400 euros. Sin embargo, como cualquiera puede imaginar, las consecuencias del ataque pueden ser costosísimas, tanto en pérdida reputacional como económicas indirectas.

De nuevo a instancias del Convenio del Consejo de Europa sobre Cibercriminalidad y de la Decisión Marco 2005/222/JAI del Consejo de la Unión Europea relativa a los ataques contra sistemas de información, el Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Penal va a modificar el artículo 264 actual para que contemple tanto el sabotaje de los datos como el sabotaje de los propios sistemas.

Control laboral de medios tecnológicos

Es evidente que existe un conflicto claro entre el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 18 de la Constitución Española (ver STC 98/2000). Es decir: entre el derecho del empleador a controlar y verificar el cumplimiento de las obligaciones laborales del empleado y el uso que da a los recursos corporativos y el derecho al honor y a la intimidad de éste.

Y en opinión de �lvarez Feijoo, hoy por hoy no existe una solución jurisprudencial aplicable a todos los casos, conviviendo sentencias de lo laboral en un sentido y en otro. De hecho, �lvarez Feijoo comentó que sólo existe una legislación clara al respecto en EEUU y en Reino Unido, pero que si dichas leyes fueran trasladadas a España directamente se declararían anticonstitucionales. En resumen, que seguimos igual que estábamos.

Ante indicios de lo que se denomina “trasgresión de la buena fe contractual” por parte del empleado (en cristiano viene a querer decir que el empleado está dando un uso inadecuado a los recursos puestos a su disposición) sólo se podrá tener acceso puntual al contenido de su ordenador de trabajo si se dan los siguientes prerrequisitos:

• Que existan indicios previos y sólidos de la citada trasgresión
• Que la actuación sea proporcional en términos constitucionales (ver STC 186/2000)
• Y —para que luego digan que las normativas no son importantes— que se hayan implantado políticas empresariales de uso de medios tecnológicos (ver STS 996/2007)

Eso para el acceso al ordenador. Para poder acceder a los mensajes de correo electrónico es prerrequisito imprescindible disponer de una autorización judicial, pues si no se estaría vulnerando el secreto de las comunicaciones, amparado por el artículo 18.3 de nuestra Constitución.

Estafas

D. Emilio M. Fernández García, Fiscal Jefe de Albacete y miembro del Servicio de Criminalidad Informática de la Fiscalía General del Estado impartió una amena charla sobre estafas relacionadas con las nuevas tecnologías. De hecho, el debate posterior a su charla se prolongó más allá de las 9 de la noche, lo que resulta bastante significativo. En relación con las estafas informáticas, realizó un repaso a los diferentes tipos existentes (phishing, vishing -phishing de voz-, smishing, carding, distribuciones piramidales, cartas nigerianas, etc.), sus características, técnicas utilizadas, etc.

Estos delitos están contemplados en el artículo 248 del CP, al que en 2003 se le añadió el apartado 3, que contempla el uso de “programas de ordenador específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo”. Esta referencia tan ambigüa, “copiada” de la legislación alemana, ha provocado –en opinión de D. Emilio M. Fernández- que sea poco utilizable judicialmente.

En relación con el phishing, el ponente comentó los problemas con que se encuentra la fiscalía a la hora de intentar perseguir este tipo de delitos:

• La falta de medios puestos a disposición de los grupos de investigación del ciberdelito de la Guardia Civil y la Policía Nacional.
• El rastro del dinero se pierde en el “Este”…
• Qué hacer con las “cibermulas”, los muleros de las estafas tecnológicas. ¿Son víctimas? ¿Son cómplices? Por cierto, no se pierdan esta noticia sobre el reclutamiento de muleros.
• La falta de determinación de las evidencias y pruebas electrónicas.
• Conflictos con la AEPD, que considera la IP un dato de carácter personal, hecho que exige un mandamiento judicial para poder intervenir equipos de supuestos delincuentes.

Simplemente quería compartir con ustedes algunos de los temas que se trataron, que creo que son muy interesantes, y que desde luego ponen de manifiesto la dimensión holística de la seguridad.

(Foto cortesía de tmullins en Wikispaces)

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